9 äº, 2006
外观设计“请求保护色彩”探析
外观设计“请求保护色彩”探析
在外观设计专利的申请、纠纷处理等专利事务中，时常会遇到关于请求保护色彩的问题。比如，申请人在申请外观设计专利时，就是否提出请求保护色彩而困惑，因为他们不知道提出请求保护色彩有利还是不提出请求保护色彩有利。又比如，在处理记载有请求保护色彩说明的外观设计专利纠纷时，审裁人员就其权利保护范围如何界定而迷茫。有人主张，记载有请求保护色彩说明的外观设计专利的保护范围只有色彩，因而不论形状、图案是否相同或相似，只要色彩不同的外观设计，就不构成专利侵权；也有人主张
，请求保护色彩不等于仅仅要求保护色彩本身，而是在保护形状、图案的同时，还要保护色彩。因此只要形状、图案相同或相似，即使色彩不同的外观设计也构成对该专利侵权。
两种不同主张，对纠纷的裁决结果自然相反。这种不确定性不仅可能损害一方当事人的利益，而且对外观专利保护环境及司法公正都会带来负面影响。因此，有必要对请求保护色彩的问题进行认真的分析研究，以理顺关系，明确法界，匡正法纲。
“请求保护色彩”没有定义所谓请求保护色彩，通俗地说，就是行为人请求对自己产品的色彩给予专利保护。从民法角度看，这是一项民事权利。既然是一项民事权利，就应当在法律条文中明确其内涵和权益所在。比如，申请外观设计专利为什么要请求保护色彩？在什么情况下需要请求色彩保护等等。
然而，专利法并没有对请求保护色彩作任何法律定义。但在专利法实施细则中有两处涉及请求保护色彩的问题：其一是第二十七条第二款规定，同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色图片或照片一式两份；其二是第二十八条第二款，外观设计简要说明应当写明使用该外观设计的产品设计要点、请求保护色彩、省略视图。
不难看出，上述条款不是对请求保护色彩的内涵进行法律界定，而是在默认请求保护色彩的概念已经存在的前提下，对如何请求保护色彩的操作方法进行具体限定。请求保护色彩的内涵究竟是什么？这也许是申请人的困惑、审裁人员迷茫的原因所在。
申请外观设计专利没有必要“请求保护色彩”
笔者认为，首先，从法律定义看，细则规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。根据定义可知，外观设计分为以下6种状态，即：产品的形状；产品的图案；产品的形状与图案的结合；色彩与产品的形状的结合；色彩与产品的图案的结合；色彩与产品的形状、图案的结合。由此可得出两点结论：1.色彩不能独立申请外观设计专利；2.色彩可以与形状、图案或形状和图案组合起来申请外观设计专利。
那么一项没有形状、图案组合的色彩，即使请求保护色彩，其专利权也是不能成立的。一项与形状、图案或形状和图案组合起来的色彩，即使不请求保护色彩，该色彩也将随同形状、图案或形状和图案一起得到保护。因此，关于色彩的保护问题，在法律上已经界定得十分明确，因而不存在单独请求保护色彩的问题。
其次，根据专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准”。由于色彩总是随形状、图案一道显示在原始设计中的，在复制原始设计时，只要与形状、图案或形状和图案组合的色彩清楚地体现在图片或照片中，那么该色彩也就理所当然地属于其保护范围。所以，笔者认为没有必要单独请求保护色彩。
“请求保护色彩”文字说明对保护范围没有影响
根据专利法第五十六条第二款规定不难断定，专利文件中图片或照片是判断外观设计专利权的保护范围依据性文件，因而外观设计简要说明就只能是一种解释性的文件，因此，它不能改变以图片或照片表示的该外观设计专利的保护范围，如果记载有请求保护色彩的简要说明可以改变对外观设计专利权的保护范围(包括扩大或缩小其保护范围)，那么将会产生与法定依据相互冲突，这是必须避免的。因此，在图片或照片和简要说明两者之中，只能取其一。笔者认为，简要说明显然是不能作为判断外观设计专利权的保护范围依据的。
图片或照片总是显示一项外观设计的全部内容的，包括其形状、图案及组合以及形状、图案与色彩的组合。而简要说明所涉及的色彩无论是什么含义，都无法改变显示在图片或照片中的色彩的状态，因此，请求保护色彩对外观设计专利权的保护范围没有影响。
姑且不论请求保护色彩是否具有法定定义，也不论请求保护色彩说明对外观设计专利权的保护范围有无影响，在说明中记载有请求保护色彩又该如何理解？是否可以认为，记载有请求保护色彩说明的外观专利只保护色彩，而不保护形状或图案呢？回答是否定的。这是因为，外观设计专利权的保护对象是以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品。 当然包括产品的形状、图案、色彩，一旦在说明中记载有请求保护色彩的说明，该专利的保护范围只有色彩的话，那么该专利的保护范围就缩小了。也就是说，他人只要在该外观设计基础上改变色彩就可以规避侵权，这显然有悖于立法本义。因此，请求保护色彩说明的合理解释应该是在保护形状、图案的同时，还要保护色彩或突出保护色彩。
综上所述，申请外观设计专利无需考虑是否请求保护色彩的问题；记载有请求保护色彩说明的外观专利保护范围仍然以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。